恢复与重建：评《法与恢复性司法》

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作者简介：

贾云静，华东政法大学刑事法学院18级诉讼法学研究生。

摘要：本文通过对《法与恢复性司法》的分析，剖析了恢复性司法暗含的后现代主义哲学的鲜明风格，具体而言体现在四点：平衡被害人与被告人的权益、重新审视实体正义与程序正义的价值、平衡国家和社区参与、重新认识西方文明与非西方文明的关系。另外，本书的珍贵之处在于其思考进一步建构恢复性司法的具体路径，重点在于如何将恢复性司法与既有刑事司法体系结合发展。当然，恢复性司法本身并不是没有局限性的，问题在于如何扬长避短。

关键词：恢复性司法；被害人权利；刑事和解

20世纪90年代，恢复性司法[1]已在西欧国家、北美以及其他数十个国家和地区得到不同程度的发展和应用。[2]此书的译制就是建立在这一背景之下，机敏的学者们嗅到了恢复性司法发展的巨大潜力，不断在中国引入恢复性司法的理念、以恢复性司法的视角重新完善现有的刑事司法体制。甚至在之后刑事诉讼发展的过程中，刑事和解制度的创立就与恢复性司法的追求相互契合，尽管其探索实践完全是本土化的成果。[3]

一、《法与恢复性司法》告诉我们什么？

《法与恢复性司法》是一本关于“恢复性司法”的论文集而非专著，因此“观点不一，甚至充满挑战”；但是可以看出，在其背后有一条贯穿的线索：恢复性司法背后的哲学根基和理论根基，由此从这一高度审视法与恢复性司法的关系，尽管存在细节性的观点差异，但是都颇为暗合地高度重视作为伦理主体（而非仅仅是法律主体）的“公民”的培养。具体而言，本书可以分为三个部分：

第一部分主要探讨恢复性司法的伦理基础。在本书第一章中，作者提醒我们不要试图发展一种普适的戒律，因为那将在事实上导致又一种伦理帝国主义，而是“悦纳异己”，这样才能发展出由下而上的恢复性司法方案。从路径上来判断，本文的出发点其实建立在后现代主义哲学的土壤之中。与此相反，第二章中，作者则在寻找一种最低限度的道德共识，而“被害化”则是他苦于寻找的共识，因此我们不是被普适价值所约束，而是被对“恶”的共同反对所约束。虽然这是对恢复性司法有突破性研究的社会学解释，但是这样的看法在笔者看来则有些悲观，人类并不是仅仅在被害问题上才会寻得共鸣，这样消极的恐惧无疑对恢复性司法的发展无疑是不利的。

第二部分涉及恢复性司法与既有的犯罪康复与惩罚的关系。第三章阐明的是恢复性司法并不是处于犯罪人康复的对立面，相反无论是经验上看还是理论上看，恢复性司法程序都为康复留下了空间。正像布雷斯韦特所说，恰恰因为犯罪人康复不是恢复性程序的首要目标，因而可以帮助实现犯罪人的康复。“激发犯罪人帮助他人”正是帮助犯罪人“解决自身问题”的关键。第四章则是采取了更为传统的教育学立场，从教育能力的角度对家庭小组会议进行探索，其中所涉的基本信任与社会融入见解独到，尤其是针对青少年犯罪而言，其意义不言而喻。第五章则是出于报应主义者的视角，综合性地理解恢复与惩罚的关系，其认为犯罪调解在本质上具有报应性，因为沟通情境可以促成犯罪人悔悟，这种观点虽然听起来能够理解，但事实上很难被公众接受，尤其是针对“崇尚传统报应观念”的人。

第三部分则是涉及更为具体的恢复性司法参与、落实问题，比如国家与社区的关系、恢复性程序与传统司法程序的区别，由此进一步考虑到现实的恢复性司法与既有刑事司法体制的衔接。第六章中作者认为那种将社区作为会议的核心参与人其实是不合理的，他建议必须在恢复性司法参与哲学与国家对规则捍卫之间必须寻找一种建设性的关系。第七章中，作者致力于区分恢复性司法的不同恢复性程度，由此使恢复性与合法性进行合理衔接，正像译者所言，只有承认“恢复性”是有层次的，才能走出理想化、走进现实场域。而在第八章中，布雷斯韦特探讨了恢复性程序与传统程序之间的区别何在，他质疑了罪行均衡原则，并信赖积极公民的责任观念，在具体情形中，主张于非支配性的或者非自治的自由之下进行恢复性司法。而第九章则是循着第八章作者的理想，进行了具体的制度设计。第十章作为总结性章节，提出了编者自己心目中的“为何体制性犯罪应对措施的首要目标应当是恢复”以及“这种体制是什么样的”的解释。

二、恢复性司法理念：展现后现代主义的鲜明风格

在笔者看来，恢复性司法的理念体现了一种后现代主义鲜明风格。

（一）“重新发现”被害人

恢复性司法体现了对主体的关怀，从伦理层面承认主体参与对犯罪所造成损害的修复。在这个过程中，犯罪人和被害人是当然的犯罪受侵害的主体（当然这里谈到犯罪对犯罪人的侵害，是因为社会环境对犯罪行为发生存在影响），这就是对被害人角色的重新发现。

具体而言，其体现了对刑事诉讼中“被遗忘者”——被害人的关注，体现了对非主流群体的关怀。由此可以链接到美国激烈的民权运动，这场社会运动激起的是对美国少数族裔群体，尤其是黑人的关注，除此之外还有性别冲突下对女性的关注和性取向及性别认同的多样性。而在刑事司法领域毫无疑问被害人是略显弱势的群体，尤其是在传统刑事司法极度保护被告人权利的背景之下。在此，与被害人权利相比，其属于毫无疑问的“强势群体”，无罪推定原则、沉默权原则、获得律师帮助的权利、要求公正迅速审判以及禁止双重归罪原则等等权利。而在被害人这里，所具有的权利仅仅是作为证人的要求，所具有的关怀极为有限，因此在现有的刑事司法体制之下其存在被忽视、边缘化的境遇。如此催生出相应的被害人运动等一系列激烈的社会运动，而在恢复性司法这里，恰恰考虑的就是被害人的恢复（当然其也考虑被告人、犯罪人的恢复），不仅仅强调实现其在身体、精神、经济的恢复，更加强调其能够融入社区的更深层次意义恢复。

（二）实质正义观：体现对结果的关注

传统刑事诉讼程序最大的弊端在于对过程的关注，因此体现为一种程序正义。正像有学者直言，程序性权利就像一件华丽的外衣，空洞而无力阻挡风雨。恢复性司法在这个问题则往前推了一步，即认为对恢复才是最终司法目标，如此体现为对结果的关注。这种期待的结果就是，被告人通过经济赔偿、道歉能够修复给被害人造成的身体、物质和精神伤害，通过社区参与（比如提供相应的社区服务）来体现社区恢复，当然更重要的是能够进一步减少再犯、起到犯罪预防的作用。而在这种参与的背景之下，体现了一种对结果的细化考量，并且这样的结果是被害人、社区所期待的结果。而这是既有的刑事司法，也是形式司法所难以企及的。

（三）突出社区参与

甚至在传统司法理论中，不仅仅是犯罪人和被害人，犯罪作为一种不法行为与侵权最大的区别在于其不仅仅影响到了被害人，而且其严重性足以波及社会、国家层面。而恢复性司法更精细的一点在于其考虑到的受害的对象不仅仅是抽象的社会和国家，更重要的是其对社区安全、稳定造成了极大的干扰，由此，社区被拉进了犯罪恢复和预防的体系之中。而在社区的概念之下，其中自然包含着居住的社群，包含邻居等等更加细化的群体，毫无疑问因为犯罪给他们的心理上造成了一定的不安全感，甚至恶性事件导致的恐惧感。通过主体参与的方式，被害人、被告人、社区得以恢复或者重新建构其新的和谐关系，而这无疑从宏观角度来讲将有利于社会和国家的稳定。

（四）非西方文明的重新审视

从恢复性司法的运作模式来看，其具有强烈的解构主义色彩。解构主义强调的是对同一性、整体性和中心性等思维方式的批判，是展现一种对既定理论的深刻反思与质疑。而恢复性司法的发展恰恰展现了质疑、挑战西方主流文化的努力，是一种在法律领域对文化霸权主义的藐视。具体到恢复性司法发展的模式，包括被害人与犯罪人调解模式（Victim-Offender Mediation）、小组会议模式（Conferencing）以及圆桌会议模式（Circles）。其中，小组会议模式起源于新西兰，部分反映了新西兰土著居民毛利人（Maori）传统的处理争端的方式；圆桌会议模式源自加拿大印第安人的实践，其中甚至保留着一些原始的处理犯罪问题的形式；而被害人于犯罪人调解模式则是更广泛、更传统的处理争端的方式，世界上大多数民族都或多或少地具有这种处理犯罪问题的传统。[4]这些都是非西方文明自生自发的宝贵实践，同样具有解决争端的功能，甚至在既有刑事司法传统呈现出成本高昂、效能低下的情形下，其更加具有独到的价值和意义。

三、一种完整的设计：融入与衔接模式的构思

恢复性司法开始可能仅仅是一种理念，但是恢复性司法发展到后期一定要和既有的刑事司法体系发生作用才能够真正落地。在这本书中，不仅仅从理念、价值等宏观角度对恢复性司法进行了深入的研究，更重要的是其能够进一步思考恢复性司法与报应性司法的衔接模式，能够细化考量其对传统刑事司法参与的程度。

从衔接模式上来看，恢复性司法与既有的刑事司法系统发生作用的类型主要包含四种：第一种是单一模式，此时恢复性体制是唯一可用的体制，如此对恢复性司法能力的肯定程度达到最高；第二种模式是双轨模式，传统体制与恢复性体制并行，在他们中间有可供选择的双方进退的路径，如此同样肯定了恢复性司法体制的独自应对刑事犯罪的能力；第三种是安全网模式，恢复性体制是处理犯罪的基本方式，但在必要时（如在存疑时是否定罪），也可适用传统司法体制；最后一种是混合模式，即把两种体制结合为一个体制，显然在既有框架之下，必然是恢复性司法作为部分参与到大体上还是传统刑事司法的体制之中。[5]正如前两者所言，前两种模式最大程度上实现了恢复性司法的效能，后两种模式是较低程度上肯认恢复性司法的价值。由此在最大意义上实现恢复性司法就意味着实现前两种模式，而在具体操作路径上而言，从双轨制过渡到单一制是一个可行的方向。当然具体到落实由恢复性司法这种体制模式独当一面的时候，必然会考虑到政府资源与社会、社区自愿的整合和配置以及社会的文明程度等等因素。而怎样协调才能做到最大程度控制犯罪和恢复伤害，而这是需要进一步思考的问题。

从与恢复性司法参与程度而言，有学者提到一种多程度、层次性参与的概念，其中涉及到恢复性结果与恢复性程序的组合关系。正向的恢复性结果有：会面、补偿、重新融入社区和发现全部真相，反向恢复性结果有：隔离、伤害、被社会所排斥和法律真实。从正向到反向的形态一共可以分为三种阶段：最低恢复、中等恢复、完全恢复。良好的恢复性程序的特征应该是强调：参与、利益平衡、自愿和以解决问题为导向的，而有缺陷的恢复性程序的特征应该是：排斥、单方利益、强制和报应的。像结果恢复性衡量一样，不同恢复性程序之间也存在三种恢复模式，体现为完全恢复、中等恢复、最低恢复。[6]进一步在结果与程序进行横纵轴组合的时候，可以对应出来相关的组合模式也会呈现出来不同的恢复程度，而这种精细的对程度的考量恰恰体现了恢复性司法的灵活性和延展性。

四、恢复性司法的可能局限

（一）如何理解适用范围

恢复性司法的局限性首先在于其适用范围的局限性。其能够适用于一些轻微的人身、财产案件之中，但是通常来看对于一些严重的暴力犯罪（不排除一些案件中被害人能够原谅被告人）中是很难实现恢复性司法所言的主体参与、协商的。再者恢复性司法从态度上来讲似乎更为平和，如此决定了对于恢复性司法的选择涉及到人性、不同价值选择等问题，比如对于同一个杀人犯、抢劫犯，不同的人对于犯罪人的态度是截然不同的，可能有些人认为犯罪就应该受到惩罚，在对与不对之间没有中间选项，因此不存在商谈的空间。而有一些人可能秉持一种比较开放的、前视的心态，认为犯罪既然已经发生，重要的是如何修复伤害而不是停留在犯罪所造成的痛苦中难以自拔、穷其一生。

当然在面对恢复性司法适用范围的问题时，对恢复性司法的不同理解将会导致上述问题的回答变得不同。如果仅仅将恢复性司法的理念限缩到一个理念、抽象价值的时候其拓展性和适用灵活性将会变得更加宽广。再者，在将其作为恢复性司法体制来考量的时候，学者所致力于探讨不同的恢复性司法的程度和体制也显示出恢复性司法自身适用范围的延展性。

（二）如何协调国家与社会的关系

最后其存在着如何理解国家和社会的关系，前文提到，而且对于国民素质、社会环境的要求都很高，因此从实践层面上来讲具有天然的障碍。具体而言，恢复性司法中需要相当数量的社会人员的参与，比如社工、专门调解人员，当然还包括具体的社区力量的参与，而这些在目前社会力量薄弱、社区力量亟待建构的司法区则需要更多的努力才能实现。由此可以追溯到西方国家尤其是美国的社会与国家关系，美国始于13个自治的州，开始就有这自治的传统，从建国伊始就面临着强政府权力与自治权力的矛盾冲突之中，而后美国社会力量不断扩张，由此导致20世纪风起云涌的民权运动。由此，在以美国为代表的司法区具有良好的社会力量基础，而这提供了恢复性司法发展的肥沃土壤。由此需要考虑的另外一个问题是：民众对于国家、社会的信任程度。在社会基础比较成熟的国家，民众更加恐惧国家权力不作为或者滥作为，相对而言对社会不会具有更多的怀疑心态；相反，在社会基础薄弱的国家，民众更加依赖国家的力量去解决问题，尤其是社会治安。如此种种，都会影响恢复性司法在一个国家、司法区的落地生根、进一步发展。

（三）转型所需的具体成本问题

实践恢复性司法的成本是极度高昂的。首先考虑的就是恢复性司法的立法成本，恢复性司法要得以有效、持续地运转，并且摆脱随意性和不稳定性，关于恢复性司法的程序立法是必不可少的也是势在必行的。恢复性司法的程序立法是要在社会实践不充分、相应环境不明确、相关经验不充足的情况下进行，其论证成本、设计成本、实验成本都不会小于现行的刑事立法成本的。其次，恢复性司法的会面成本也就相当于刑事诉讼的诉讼成本，在恢复性司法中，前期的疏导和交流工作成本、中立人员或机构的选择工作成本、与会人员的确定工作成本、会谈商讨成本、会谈组织的成本等等，都是恢复性司法得以运转所依赖的程序和工作。再次，调解机构的建立以及调解人员的培训成本无论是被害人—犯罪人和解模式、家庭小组会议模式还是量刑圈（圆桌会议模式），处于中立地位的协调机构以及调解人员都是必须的。在国外，非营利性机构比较发达，这一角色可由相应的非营利性机构担当，但是相关人员的培训成本必不可少，因为这涉及犯罪人的罪与非罪及其所承受的责任，这同样涉及的是前文提到的社会力量的参与。最后，执行成本和监督成本都是需要考虑的问题。与传统刑事司法模式一样，恢复性司法亦存在着执行成本的问题。具体表现为由谁来监督和解协议或者方案的执行，监督须由具体的人员来做，谁有权利，由谁来监督；谁来评估，由于恢复性司法的和解协议或方案内容与传统刑事司法的结果不同，因此还存在着评估的问题，即由谁来评估相关协议的执行情况；在此基础上还存在评估标准的问题，谁来制定等等。由此，恢复性司法的执行成本和监督成本的问题从某种意义上讲并不见得比传统刑事司法模式所产生的问题少。

五、恢复性司法与中国

对于恢复性司法，其本身的存在似乎已经证明了刑事司法的另一种可能，尽管不是可以嫁接的绝妙的程序，但是这种理念和思维方式必然启发着法律人对刑事司法的深入反思、进一步完善。尤其是在青少年犯罪和轻微犯罪的场合（比如初偶从犯等社会危害性较小的案件）的适用，以及在社区矫正中引入恢复性司法的理念（具体操作上比如定期开展感恩活动、引导罪犯合理使用劳动报酬来恢复犯罪所造成的伤害、书写致歉信以及帮助其掌握一项劳动技能的方式来进行）。

除此之外，尽管不是从恢复性司法的理念所直接诱发的，但是我国2012年刑诉法修改纳入的刑事和解制度与恢复性司法具有异曲同工之妙。首先从刑事和解适用案件范围上来看，都是一些轻微犯罪或者不具有再犯可能性的案件，由此更易于实现被害人谅解和恢复；从和解要求上来看，被害人是具有主动性的，但是这一主动的前提在于被害人获得了被告人的道歉、经济赔偿，由此赋予被害人相应的参与刑事司法的主动权，最终有利于被害人恢复的刑事司法目标；从结果来看，被告人也从刑事和解的过程中获得了量刑上的好处，由此促使被告人有动力与被害人和解，并且更能实现犯罪预防的效果；最后，在刑事和解这一特别程序实现的过程中，实现了当事人和解的非正式性与国家权力确认的正式性的平衡，由此更好地实现了国家与当事人关系的优化。

恢复性司法或许不是无懈可击的，更不是万能的，但是却是智慧而又深刻的，它提供了一种思考犯罪问题解决的崭新的思维模式，是对古典主义刑事法学理论和实证主义刑事法学理论的双重超越，可谓之“第三只眼睛”看司法。[7]在面对刑法学派似乎已经穷尽了的状态下，陈兴良教授写道：我们只能做到这一些，我们不能不承认平庸；但是我们又不甘于平庸，因此我们追求片面，当然是一种深刻的片面。正如王平教授所言的，实际上，陈兴良教授缅怀的不是片面，而是深刻，即使是有些片面也在所不惜。或许，恢复性司法就是他苦于追寻的那种深刻。[8]

注释（下滑查看）：

[1] 恢复性司法作为一项新的刑事司法改革运动，发端于20世纪六七十年代的北美，最早的努力可以溯及20世纪60年代少年司法系统内被害人和犯罪人调解程序。

[2] 刘仁文，《恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向》，载《人民检察》2004年第2期。

[3] 陈国庆、陈瑞华、汪建成、张志铭：《刑事和解的理论基础》，《国家检察官学院学报》2007年第4期。

[4] （比利时）洛德·沃尔格雷夫编.法与恢复性司法[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.

[5] （比利时）洛德·沃尔格雷夫编.法与恢复性司法[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.

[6] （比利时）洛德·沃尔格雷夫编.法与恢复性司法[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.

[7] 王平：“卷首语：第三只眼睛看刑事司法”，载王平主编：《恢复性司法论坛（2005年卷）》，群众出版社2005年版，第1页。

[8] 陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第260页。

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本文责编 ✎ Ben

本期编辑 ✎ Ben